Gründung - Graf von Westphalen

Die Gründung eines Unternehmens bzw. die Frage, was bei dem Weg in die Selbständigkeit beachtet werden muss, hängt von verschiedenen Faktoren ab. Will ich allein ein Startup gründen oder sollen daran mehrere Personen beteiligt sein? Wie formell soll die Gründung ablaufen? Wie viel Kapital kann und will ich in die Gesellschaft einbringen?

Wie viele Personen wollen gründen?

Stehen zwei Gründer zur Verfügung, dann sind sie in der Wahl der Gesellschaftsform frei – es kann eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) oder eine Personengesellschaft (GbR, OHG, KG, GmbH & Co. KG) gegründet werden.

Soll die Gründung nur durch eine Person erfolgen, dann kann das Startup lediglich als Einzelunternehmen (Kaufmann) oder in der Form einer haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaft gegründet werden.

Ist ein Gesellschaftsvertrag erforderlich?

Die Festlegung der wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Punkte muss nicht immer schriftlich erfolgen, jedoch ist in manchen Fällen die Schriftform erforderlich (bei Kapitalgesellschaften). Bei Personengesellschaften können sich die Gesellschafter auch mündlich einigen. Zur Sicherheit aller Beteiligten und zur Vermeidung späterer Streitigkeiten über den Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist die schriftliche Abfassung des Gesellschaftsvertrags zu empfehlen.

Bei Kapitalgesellschaften kann ein Gesellschaftsvertrag sogar nur dann wirksam vereinbart werden, wenn die Gründung der GmbH oder AG in Anwesenheit eines Notars erfolgt.

Was ist zu regeln?

In einem Gesellschaftsvertrag haben die Gesellschafter die Möglichkeit, ihr Verhältnis untereinander und zur Gesellschaft zu regeln. Sie sind grundsätzlich frei, Regelungen zu treffen, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen existieren, die zwingend zu beachten sind.

Bei einem 100%-Gesellschafter ist das Vorhandensein eines guten und umfassenden Gesellschaftsvertrages von geringerer Bedeutung. Als Alleingesellschafter lenkt man die Geschicke der Gesellschaft und kann jederzeit den Gesellschaftsvertrag ohne Abstimmung mit anderen ändern.

Haben sich an der Gesellschaft jedoch mehrere Personen beteiligt, dann kann eine spätere Änderung oder Ergänzung des Gesellschaftsvertrages schwierig werden, insbesondere, wenn sich die Gesellschafter nicht (mehr) einig sind. Daher sollten bei Gründung einer Gesellschaft die für jeden Gesellschafter wesentlichen Punkte geregelt werden (z.B. Befugnisse der Geschäftsführung, Minderheitsrechte und Ausstieg aus der Gesellschaft).

Wird die Gründung registriert?

Wenn ein Unternehmer Kaufmann ist, dann ist die Eintragung ins Handelsregister Pflicht. In der Regel sind die GmbH, UG (haftungsbeschränkt), AG, OHG, KG und GmbH & Co. KG Kaufleute und daher eintragungspflichtig.

Über das Handelsregister kann jeder Interessierte bestimmte Informationen über die Gesellschaft erhalten.

Wie viel Kapital muss ich aufbringen?

Ein gewisses Mindestkapital ist nur für die GmbH (€ 25.000), die UG (haftungsbeschränkt) (€ 1) und die AG (€ 50.000) gesetzlich vorgeschrieben.

Bei Personengesellschaften und dem Einzelunternehmen besteht keine Verpflichtung für die Gesellschafter, der Gesellschaft ein bestimmtes Mindestkapital bei der Gründung zur Verfügung zu stellen.

Bei der GmbH und der AG reicht es aber aus, wenn die Hälfte des Mindestkapitals bei der Gründung der Gesellschaft geleistet wird. Das Mindestkapital kann als Geld- oder als Sacheinlage erbracht werden. 

Was ist bei der Wahl des Firmennamens zu beachten?

Bei der Wahl des Firmennamens (der „Firma“) sind die folgenden Gesichtspunkte zu beachten:

Die Firma muss zur Kennzeichnung der Gesellschaft geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Insbesondere darf keine Verwechslungsgefahr mit einem beim selben Handelsregistergericht bereits eingetragenen Unternehmen bestehen.

Die Firma darf keine Rechte Dritter verletzen. Insbesondere wenn der Firmenname auch zur Bezeichnung der angebotenen Waren oder Dienstleistungen genutzt wird, besteht die Gefahr, dass Rechte Dritter aus geschäftlichen Bezeichnungen, Marken oder Titeln verletzt werden.

Auch sollte bei der Wahl der Firma geprüft werden, ob man den Firmennamen selbst als Marke schützen kann. Kann keine Marke geschützt werden (insbesondere weil für Dritte geschützt – wobei dann auch die Gefahr der Verletzung fremder Rechte besteht – oder mangels z.B. Unterscheidungskraft nicht eintragungsfähig), kann gegen Dritte, die den Firmennamen z.B. als Marke für ihre eigenen Waren nutzen, in aller Regel nicht vorgegangen werden.

Die Wahl der Firma sollte mit Blick auf die Verfügbarkeit von Internet-Domains erfolgen. Ist die Firma als solche nicht als Domain verfügbar, helfen oftmals nur komplizierende Zusätze.

Fallen Notarkosten an?

Die Gründung einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) kann wirksam nur vor einem Notar erfolgen. Die Gründung (einschließlich des Gesellschaftsvertrags und die Bestellung eines Geschäftsführers) ist zu beurkunden.

Die Notarkosten orientieren sich an der Höhe des Stammkapitals. Bei einer GmbH, die lediglich mit einem Stammkapital von € 25.000 gegründet wird, betragen die Notarkosten einschließlich der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister von ca. € 450. Diese Gründungskosten können aus dem Mindestkapital der Gesellschaft beglichen werden.

Wie hoch muss meine Kapitaleinlage sein?

Für die GmbH sieht das Gesetz ein Mindestkapital von € 25.000 vor, für die UG (haftungsbeschränkt) von € 1.

Bei der Gründung der GmbH reicht es aus, wenn die Hälfte des Stammkapitals geleistet worden ist. Gründen mehrere Gesellschafter eine GmbH, dann kann es auch genügen, wenn einzelne Gesellschafter nur ¼ ihrer Einlage leisten, sofern insgesamt die Hälfte des Stammkapitals vorhanden ist. Die Einlagen der einzelnen Gesellschafter können unterschiedlich hoch sein, mindestens jedoch € 1. Auch kann das Stammkapital durch Sacheinlagen (Forderungen, Gegenstände, Rechte) erbracht werden.

Bei der UG (haftungsbeschränkt) ist das Stammkapital von mindestens € 1 in voller Höhe in bar zu erbringen. Sacheinlagen sind nicht möglich.

Kann die Kapitaleinlage ausgegeben werden?

Die Einlagen auf das Stammkapital müssen nicht dauerhaft auf einem Geschäftskonto der Gesellschaft angelegt sein. Nach der Einreichung der Anmeldung der Gründung einer GmbH kann der Geschäftsführer das eingezahlte Kapital für die Geschäftsaufnahme der GmbH verwenden und z.B. durch Anschaffung von Büromaterial „verbrauchen“.

Es sind jedoch die Grundsätze der Kapitalerhaltung zu beachten. Diese besagen, dass das Vermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. Dieses Auszahlungsverbot ist die „Leistung“ dafür, dass die Gesellschafter nicht mit ihrem Privatvermögen haften.

Wann kann die Geschäftsaufnahme erfolgen?

Nach der Gründung der GmbH durch notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist die GmbH als juristische Person noch nicht existent, jedoch besteht eine sog. Vor-GmbH, die bereits geschäftlich aktiv werden kann.

Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter gegenüber der GmbH - und auch eventuell gegenüber Gläubigern - persönlich für etwaige Verluste der Vor-GmbH haften (Verlustdeckungshaftung). Diese Haftung kann aber nur dann geltend gemacht werden, wenn die Vor-GmbH durch Nichteintragung ins Handelsregister scheitert und daher keine GmbH entsteht.

Welche Geschäftsanschrift kann verwendet werden?

Die Geschäftsadresse innerhalb Deutschlands kann frei gewählt werden. Sie muss nicht mit dem Sitz der Gesellschaft gemäß dem Gesellschaftsvertrag übereinstimmen. Wenn z.B. noch keine Räume angemietet sind, kann als Geschäftsanschrift auch die private Adresse eines Gesellschafters oder Geschäftsführers angegeben werden.

Muss ich ein separates Geschäftskonto eröffnen?

Die Eröffnung eines Kontos für die GmbH in Gründung (i.G.) ist erforderlich. Die Gesellschafter sollten ihre Einlage auf das Stammkapital nur auf das neu eröffnete Geschäftskonto einzahlen und als Zahlungszweck „Einlage Herr/Frau [    ] auf Stammkapital“ angeben. Bei Zahlungen auf Privat- oder sonstige Konten droht später die Gefahr, dass eine erneute Zahlung erfolgen muss, da die geleistete Zahlung nicht als Zahlung der Stammeinlage bewertet wird.

Droht eine Haftung in der Gründungsphase?

Vor der Eintragung der GmbH ins Handelsregister haftet jeder handelnde Gesellschafter für die finanziellen Verbindlichkeiten der GmbH in Gründung (i.G.) mit seinem Privatvermögen persönlich. Die für die GmbH typische Haftungsbeschränkung kann nicht in Anspruch genommen werden. Entsprechendes gilt für handelnde Kommanditisten bei der KG. Im Zweifel sollten Gesellschafter/Kommanditisten daher mit der Wahrnehmung unternehmerischer Aktivitäten bis nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister warten.

Was muss nach Zahlung der Einlage beachtet werden?

Wenn die Gründung einer GmbH, UG (haftungsbeschränkt) oder AG notariell beurkundet wurde, kann bis zur Eintragung ins Handelsregister etwas Zeit vergehen, in der etwaige Aktivitäten bereits zur Aufzehrung des Stamm- bzw. Grundkapitals geführt haben. Fehlt dieses Kapital im Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung, müssen die Gesellschafter das Defizit einschließlich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft auffüllen. 

Investitionsgüter, die angeschafft wurden, können zwar grundsätzlich als Ersatz für die Kapitaleinlage angerechnet werden, jedoch ist dies in der Praxis häufig schwierig.

Ist ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag bei der GbR oder OHG erforderlich?

In diesem Fall treten Schwierigkeiten u.a. bei der Geschäftsführung und Vertretung sowie bei der Gewinnausschüttung auf. Werden die Gesellschafter ohne jegliche Einigung über einen Gesellschaftsvertrag geschäftlich aktiv, müssen unternehmerische Entscheidungen einstimmig beschlossen werden. Dies kann zu Schwierigkeiten in der täglichen unternehmerischen Tätigkeit führen.

Fehlt es an einer Regelung über Gewinnauszahlungen, so darf kraft Gesetzes ein Gewinn nur jährlich ausgezahlt werden. Für eine spätere Änderung des Auszahlungsmodus' ist eine Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.

Welche Schutzrechte sollten bereits in der Gründungsphase gesichert werden?

Auch wenn dafür bereits finanzielle Mittel aufzuwenden sind, müssen die betriebsnotwendigen Immaterialgüterrechte bereits in der Gründungsphase gesichert werden. Anderenfalls droht die Gefahr, dass dem Geschäftsmodell die Basis insgesamt entzogen wird, sollten die erforderlichen Rechte (an Software, Patenten, Gebrauchsmustern, Geschmacksmustern, Marken, Know-how) wider Erwarten zu einem späteren Zeitpunkt doch nicht beschafft werden können.

Insbesondere fordern auch Investoren grundsätzlich immer die Einbringung der betriebsnotwendigen IP in die Gesellschaft. Ist diese nicht (zugunsten der Gesellschaft oder jedenfalls den Gründern) gesichert, stehen dem Einwerben von Kapital unter Umständen erhebliche Hindernisse entgegen.

Bei Marken und Domains erfolgt die Sicherung durch die Registrierung durch den Gründer oder die Einholung einer Lizenz(option). Bei sonstigen Rechten Dritter bedeutet dies die Einholung einer Lizenz(option).

Was ist bei der Anmeldung von Marken und sonstigen Schutzrechten sowie bei der Registrierung von Domains zu beachten?

Bei der Anmeldung von Schutzrechten sind Rechte Dritter zu beachten, d.h. bereits eingetragene Marken, Geschmacksmuster etc.

Es ist daher eine Ähnlichkeitsrecherche (Marken, Firmenbezeichnungen, Titel), Patentrecherche etc. durchzuführen.

Die Registrierung sollte auf die Gesellschaft (in Gründung) erfolgen, nicht auf den Namen eines Gründungspartners. Anderenfalls droht der Rechtsverlust, sollte der Inhaber des Schutzrechts abspringen und das Schutzrecht nicht auf die Gesellschaft übertragen. Unter Umständen muss dem Inhaber das Schutzrecht auch abgekauft oder für dessen Nutzung eine Lizenzgebühr gezahlt werden. 

Was ist bei der Einholung von Lizenz(option)en zu beachten?

Die Einholung der Option sollte auf die Gesellschaft (in Gründung) erfolgen, nicht auf den Namen eines Gründungspartners. Anderenfalls droht der Verlust der Rechtsposition, sollte der Inhaber abspringen.

Wird von einem Dritten eine Lizenz an einem Schutzrecht (Marke, Geschmacksmuster, Patent etc.) erteilt, ohne dass der Dritte hierzu berechtigt ist, erwirbt der Lizenznehmer kein Nutzungsrecht, und zwar auch dann nicht, wenn er gutgläubig gehandelt hat. 

Darf Know-how, das im Rahmen einer bisherigen Tätigkeit erworben wurde, von dem Firmengründer für sein eigenes Unternehmen genutzt werden?

Grundsätzlich darf Know-how, das im Rahmen einer bisherigen Tätigkeit als Angestellter erworben wurde, nach Beendigung der Tätigkeit von dem Firmengründer für sein eigenes Unternehmen genutzt werden.

Grenzen bestehen allerdings für Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse. Zwar darf der (ehemalige) Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen nicht beschränkt werden. Unter Umständen ist der ausgeschiedene Arbeitnehmer aber verpflichtet, die Interessen des ehemaligen Arbeitgebers zu berücksichtigen. Grundsätzlich verboten sind dem ehemaligen Arbeitnehmer (und zwar auch in strafrechtlicher Hinsicht) die Einsichtnahme in Aufzeichnungen und deren Verwertung nach Ausscheiden.

Ferner sind Wettbewerbsverbote zu beachten, die den Arbeitnehmer nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis beschränken. 


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